奋楫争先立潮头 激流勇进正当时 [2022-08-14]

当然，这种适度化也就意味着法典编纂的灵活性和适应性，可以随着环境法的不断成熟，渐进式地提升法典化的程度。

另外，职业不宜作为首要的考虑因素）、行为的目的、（行为）方式本质上都属于过错程度的认定。但是，该条对比例性原则的考量因素列举不妥：行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果这些不同的要素并非属于同一逻辑层次，而且它们的逻辑排序存在问题。

法国1881年7月29日法律第35条即确认了这一原则。因此，在有些情况下，算法运行以科学的名义得出的某些结果，其实往往只是印证了人类世界既存的某些偏见：说到底，算法可以具有某种知性（理解力），但智能并不能赋予机器人以理性。应针对算法歧视作出规定 在今天，大数据和算法的广泛应用，造就了大数据杀熟、搜索引擎操纵搜索结果、智能APP精准推送等极为普遍的日常现象。比例性原则条款的措辞有待优化 草案第998条规定了人格权与其他权利冲突时的比例性原则，这是沿袭了此前草案的内容。这样显然不妥当，而且容易形成对单身群体的歧视。

没有近亲属的，检察机关或法律规定的其他组织有权依法请求行为人承担民事责任（第一款）。因此，本条建议修订如下： 自然人死后，其姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母、其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。【35】See Carl Schmitt, Dictatorship: From the Origin of the Modern Concept of Sovereignty to Proletarian Class Struggle, Cambridge: Polity Press, 2014, English ed. , p.xxiii. 【36】彭真说无产阶级专政就是无产阶级对政策的领导，这一说法见于《列宁全集》第41卷（编者）前言部分，而列宁《论粮食税》内文的表述是无产阶级专政就是无产阶级对政治的领导。

而在20世纪20年代后，由于法西斯主义、纳粹主义鼓吹专政/独裁体制，而民主政治则越发得到认同，逐渐演变为贬义词。周林刚博士敏锐地指出了该条款与现行宪法中剥夺政治权利相关规定的区别，【55】即敌人事先即被剥夺了政治—法律上存在的权利，而人民当中的‘犯法分子是事后受到限制，敌人的辨别是依据其客观存在的、先于法律存在的社会身份，而不是依据其具体行为，通过法律上的程序进行辨别。综上所述，所谓人民民主专政，就是指为人民所拥有的，且由人民以民主的方式进行统治的国家（政权）。三、中文中专政的多种语义 就文义解释而言，要确定中国宪法中专政概念的含义，首先应明晰中文中专政一词所可能具有的含义。

无产阶级的革命专政是由无产阶级对资产阶级采用暴力手段来获得和维持的政权，是不受任何法律约束的政权【47】，这里只是指出无产阶级的革命专政（而不是一般意义上的专政）需要通过对敌斗争来取得和维持，专政指的是以直接凭借暴力不受法律约束为特征的政权，却并未说专政的意思就是对敌斗争。这是极其荒谬的，对完全位于共同体外部的敌人，只有进行军事作战的可能，不存在对其实行什么制度的可能。

【46】 然而列宁作为政治家而非学者，并不讲究定义的严谨和统一。而就目前可见的资料而言，关于专政一词的理解，在五四宪法制宪期间亦未有与上述观点不同的意见被提出过。我们不必纠结于传统政治学说上专政与法治的冲突，宪法中专政概念法治之间的紧张关系事实上完全可以通过法解释的技术予以消解。在此基础上，论述三种形态的专政与法治的相容和冲突。

若要界定人民与非人民、排除一部分公民的政治参与，就必须通过为宪法所规定的剥夺政治权利这一法律程序进行，而不能通过某种在宪法之上或之外的神秘的政治决断来进行。对于人民内部，则实行民主制度，人民有言论集会结社等项的自由权。还须说明的是， 1982年修宪时加入第5条，用意非常明确。【4】周林刚：《我国宪法上的专政概念与平等原则》，载《中国法律评论》2016年第4期 【5】参见郑成良：《专政的源流及其与法治国家的关系》，载《交大法学》2014年第4期。

专政的宏观语义和微观语义有着明显的区别。那么，专政就不必然与法治相排斥，否则就无法治国家可言，换言之，专政和法治并非先天地冲突和排斥的。

这可以称为微观语义上的专政。人身自由权的宪法规定同样适用于地主阶级反革命分子等敌人，同样适用于对敌人实施的革命专政行为。

五、专政是否受法律约束——历史与文本分析 由于国体条款将专政理解为一切国家的共性，而不是一种特殊的体制，那么，此处的专政就不是郑文中三种专政形态的任何一种，国体条款中的专政概念也并非采列宁式的直接凭借暴力而不受任何法律约束的革命专政的理解。然而，既然已经将专政概念解释为政权，那么对敌斗争就无法在宪法中的专政一词里直接找到依据，也不再是解释宪法文本里专政概念时必不可少的内涵，充其量只是对宪法中专政（即政权）的目的、功用或维持手段进行特定的政治理论或意识形态释读后派生的产物。五四宪法的规范体系并未完全排斥法治的观念。【48】《列宁全集》第36卷，人民出版社1986年版，第362页。【61】参见张翔：《基本权利的规范建构（增订版）》，法律出版社2017年版，第127-145页。（二）专政的中观语义 专政的中观语义，乃是用于指称特定政治制度或政治模式，其中又包括有两种情形。

【9】参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第197-200页。第二种是规范性或规定性的，意指以政治统治的建立和行使为规范对象的一部法律，换言之，即以前一种意义上的宪法为规范对象的法。

当然，鉴于中国宪法是在马克思主义思想的主导下制定的，而马克思主义中确实存在将国家、政权视为镇压阶级敌人反抗的机器【49】的观念，将对敌斗争的观念完全从从宪法中的专政概念里完全排除出去，在当前是颇为困难的。当然，这也并不意味着专政就内在地包含法治。

作者简介：陈楚风：清华大学法学院博士生。本文的研究对象，限定于宪法中尤其是我国现行《宪法》中的专政概念。

西文中的dictatorship，指的是一种政治制度或政治模式，打击敌人可能作为这种政治制度或模式的目的、功用、取得和维持手段而存在，但却绝不是dictatorship这个词本身的含义。国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由，此处，将言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由的主体规定为公民，和今天宪法学通说中的理解一样，五四宪法的制宪者也将公民理解为包括一切具有中华人民共和国国籍的人，【54】换言之，敌人的部分也被包括在内。【21】这里说的一党专政，结合上下文看，不是指顽固派要实行以不受法律约束为特征的特定政治制度，而是指顽固派要一党独自霸占政权。专政需要受到法律约束同样也在制宪者的观念中有所反映。

现行宪法序言第六自然段在描述新中国建立以来的成就时，即指出生产资料私有制的社会主义改造已经完成，人剥削人的制度已经消灭，社会主义制度已经确立。（三）专政与对敌斗争的关系 意指政权归属的专政和意指打击镇压行为的专政在语义上判然有别，在功能上却存有联系，后者的一个重要功能，就是保护前者的存在与安全，确保政权主体对政权的排他性占有，排斥敌人参与政权。

【21】《毛泽东选集》第2卷，人民出版社1991年版，第732，第736页。故而强调两者之间的对立性，要求取消专政概念以促进法治，并非必要。

如此，即便将宪法中的专政概念与对敌斗争的观念相关联，对敌斗争也只能存在于专政（即政权）的目的、功用或维持手段的层面，而不是等同于专政概念本身。列宁的学说强调敌我区分和阶级斗争，然而敌我区分和阶级斗争与专政概念之间的关系在其著作中却也时有变化。

任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。它是指一种具体的统治行为，而不是一种制度或模式。刘山鹰：《论人民民主专政的宪法重现》，载《探索》2013年第3期。在最终通过的宪法文本里，人身自由权条款被放在第89条，内容则被改为中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

【13】有学者认为，专政一词可指：（1）拉丁文中的dictature。见王培英：《中国宪法文献通编（修订版）》，中国民主法制出版社2007年版，第54-57页。

宪法中所凝结的意志，只能是制宪者在制宪时刻表达的意志。以古罗马共和国的专政官制度为例，该制度是依法将独断权力授予专政官，由专政官在严重的紧急状态下统治国家，以恢复正常状态和常规政府，一旦目的实现，专政官立即将权力移交给常规的执政官。

【37】彭真采取列宁在《论粮食税》一文中对无产阶级专政的界说，【38】将无产阶级专政理解为工人阶级的领导，质言之，将专政理解为特定阶级对政权的领导和掌控。dictatorship是一种在整个政治共同体里实施的制度，而不是专门对某一部分人实施的制度，更不是什么可以对敌人实施的东西。